Maus Antecedentes

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Inquéritos policiais e processos crimes arquivados sem uma condenação transitada em julgado não geram maus antecedentes. A sentença que decreta extinta a punibilidade do agente, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, não pode ser considerada como maus antecedentes. Contudo, a prescrição da punição executória é irrelevante, vez que pressupõe o trânsito em julgado da condenação. Há, portanto, a configuração de maus antecedentes.

A transação penal do JEC também não gera maus antecedentes –

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

A reincidência se confunde em parte com os maus antecedentes, na medida em que ambos os institutos pressupõem uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Ocorre , porém, que a reincidência é também circunstância agravante, que conforme o artigo 61 do CP, é de incidência obrigatória (art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime). Assim, havendo uma condenação transitada em julgado que possa caracterizar a reincidência, ela deverá ser valorada como apenas como agravante. Deve ser reconhecida na primeira fase, como circunstância judicial, mas não valorada como negativa, sob pena de bis in idem , com conseqüente violação à súmula 241.

Ainda, na hipótese de duas condenações com trânsito em julgado, uma será valorada na primeira fase, como circunstância judicial, e a outra será valorada na segunda fase da dosimetria da pena, como circunstância agravante (repita-se, de incidência obrigatória).

Atentar também para a o período depurador da reincidência (CP, art. 64, I: cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior). A condenação transitada em julgada, após o decurso do prazo qüinqüenal, não pode ser considerada para efeitos de reincidência: o réu “volta” a ser primário. Contudo, será primário com maus antecedentes, pois para este efeito, a condenação subsiste (para todo o sempre?)

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Jurisprudência do STJ acerca do tema:

Configura manifesto bis in idem a consideração de uma única condenação com trânsito em julgado em data anterior ao novo crime como maus antecedentes e reincidência ao mesmo tempo.

(HC 82.928/MS, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 13.09.2007, DJ 01.10.2007 p. 339).

1. Não é legítima a exacerbação da pena-base em razão de um único processo anterior, objeto de transação penal promovida nos termos doartigo 76 da Lei nº 9.099/95, que não deve gerar efeitos análogos à reincidência. (HC 63.343/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16.08.2007, DJ 03.09.2007 p. 229)

Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispõe o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de República, deve-se entender a condenação transitada em julgado, excluída aquela que configura reincidência (art. 64, I, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial.” (HC 31.693/MS, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 6/12/04).

(HC 82.677/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007 p. 289)

“Decorridos mais de cinco anos, a sentença penal condenatória anterior não prevalece para efeito da reincidência (art. 64, I, CP), subsistindo, no entanto, para efeito de maus antecedentes” (HC 30.211/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ de 22/3/04).

(HC 82.944/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,julgado em 21.06.2007, DJ 06.08.2007 p. 602).

Nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em consideração duas condenações transitadas em julgado, a primeira como maus antecedentes e, a segunda, como reincidência, porquanto são distintos os elementos geradores. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato, em momentos diversos dafixação da pena. (HC 71.099/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14.06.2007, DJ 06.08.2007 p. 567) III - No caso em tela, a culpabilidade, da maneira como posta (culpabilidade acima da média em razão do comportamento corriqueiro de não recolhimento de tributos federais), não poderia haver sido valorada como circunstância judicial negativa, seja em razão da ocorrência de bis in idem (já que a freqüência da ausência de recolhimento de tributos embasou o reconhecimento da continuidade delitiva - art. 71, do CP, não podendo, assim, fundamentar, também, a exacerbação da pena-base, uma vez que o fato de origem é mesmo), seja porque, fazendo um paralelo, esta Corte tementendimento firmado no sentido de que inquéritos e processos em andamento não configuram maus antecedentes, sendo inadequada sua valoração em sede de conduta social ou culpabilidade (logo, com maior razão, tal fato não poderia justificar o aumento da pena-base, a não ser se já devidamente apurado, com condenação transitada em julgado e não sendo hipótese de reincidência, caso em que a valoração se daria na segunda etapa da dosimetria da pena). (REsp 897.876/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 711)

HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA APLICAÇÃO DA PENA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA.

1 - Inexiste constrangimento ilegal se a sentença, diante de duas condenações transitadas em julgado, utilizou-se de uma para considerar negativos os antecedentes do paciente, servindo a outra como agravante da reincidência, não sendo de falar em bis in idem.

2 - Habeas corpus denegado.

(HC 45.617/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 24.05.2007, DJ 06.08.2007 p. 696)

PENAL E PROCESSUALPENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. FIXAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.

I - Restando devidamente prequestionada a matéria, não se fala em violação ao art. 619 do CPP, vez que não se observa omissão a ser sanada (Precedentes).

II - Dentro dos limites legais, e observada a Súmula nº 241-STJ, caracterizados os maus antecedentes e a reincidência, incidem os dispositivos previstos, respectivamente, no art. 59 e no art. 61, inciso I, do CP (Precedentes).

Recurso provido.

(REsp 759559/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18.10.2005,DJ 01.02.2006 p. 602)

RESP. CRIMINAL. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. MAUS ANTECEDENTES. QUINQUÍDIO LEGAL ULTRAPASSADO. RECURSO PROVIDO.

I. Devem ser consideradas para fins de reincidência as condenações com trânsito em julgado dentro do quinquídio legal estabelecido pelo art. 64, inciso I, do Código Penal.

II. Ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art. 64, I, do Código Penal, a ação penal condenatória deve permanecer como maus antecedentes.

III. Recurso provido.

(REsp 906.386/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 10.05.2007, DJ 29.06.2007 p. 714)