Supremo metendo a mão na massa
Sabem o mandado de injunção? É, aquele mesmo previsto no inciso LXXI do artigo quinto da Constituição, que dispõe:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Pois então… até agora, a posição do Poder Judiciário (leia-se: STF) era a de que o mandado de injunção deveria ter o mesmo tratamento constitucional, quanto a seus efeitos, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ou seja, nos termos do artigo 103, parágrafo segundo da CF:
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Dessa forma, ausente lei regulamentando o exercício de direitos e liberdades constitucionais, a procedência do mandado de injunção representava simplesmente a expedição de comunicado ao poder legislativo, dando ciência de sua mora, conforme se denota do julgamento do Mandado de Injunção 448/93 (julgado em setembro de 1994). Para melhor esclarecimento, transcrevo o voto do então Ministro Francisco Rezek:
“Meu ponto de vista sobre o Mandado de Injunção, sua natureza e seu escopo, é conhecido, e coincide com aquele que se firmou majoritariamente neste plenário.
De modo que, com a vênia do eminente relator e de meus demais pares que pensam em algo diverso e mais abrangente sobre o mandado de injunção, meu voto, à luz daquilo que tem sido a doutrina majoritária na casa, é no sentido de conhecer do mandado de injunção, declarar de novo em mora o Congresso Nacional e o exortar - sem, entretanto, dar-lhe prazo, por conta de razões operacionais que também o plenário conhece - a cumprir seu dever.”
Perceba, caro leitor, que as opções cogitadas até então eram ou declarar a mora, sem prazo, ou declarar a mora e dar um prazo X para o órgão legislativo cumprir o dever. Resultado: firmada a interpretação, ninguém mais entrava com mandado de injunção contra o Legislativo, já que, mesmo obtendo vitória, não existia qualquer efetividade no dispositivo sentencial.
Compare agora com o a seguinte entrada do Informativo 447 do STF:
“O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em mandado de injunção (…) para, de forma mandamental, adotando o sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), assentar o direito da impetrante à aposentadoria especial de que trata o § 4º do art. 40 da CF. Na espécie, a impetrante, auxiliar de enfermagem, pleiteava fosse suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, a fim de possibilitar o exercício do seu direito à aposentadoria especial, haja vista ter trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre (…) asseverou-se caber ao Judiciário, por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu § 1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as conseqüências da inércia do legislador. MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 30.8.2007. (MI-721)”
Brutal a diferença, viram?
O Supremo, de forma clara, está voltando-se para a teoria concretista do mandado de injunção que diz, sucintamente, que na hipótese do cabimento desse remédio constitucional, a sentença não apenas tem por efeito a declaração de mora do legislador, com ou sem fixação de prazo, mas também a efetiva regulamentação do direito constitucional.
Fantástico, não? Está em processo de superação aquela noção de que o Judiciário não poderia “legislar”, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, passando-se para a efetiva aplicação dos tais dos “checks and balances” que Montesquieu falava (ou que dizem que Montesquieu falava, já que ainda não li o tijolão). Não se desconhece a competência do Poder Legislativo para editar leis regulamentando os direitos fundamentais que dela dependem, mas enquanto essa competência não é exercida o Judiciário “quebra um galho”.
Por enquanto, as decisões que estão surgindo são todas de simples (ou quase) solução, já que envolvem os direitos de servidores públicos (aposentadoria especial, greve, etc.), as quais possuem como paradigma a legislação prevista para a iniciativa privada, com maiores ou menores adaptações.
Todavia, parece que a coisa está andando para o ponto em que o Judiciário terá de “legislar” (será que dá pra usar esse termo sem que venha à mente aquele preconceito mencionado acima?) sem uma base tão clara, tendo de confiar em princípios constitucionais, eqüidade, isonomia, legislação alienígena e outras fontes pouco usuais.
Serão decisões deveras interessantes de ler.
Falando em ler, como sugestão de leitura, além dos clássicos manuais do Moraes e do Lenza, tem também livros muito bem escritos do Luis Roberto Barroso.
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Comentários
Igor,
Parabéns pelo artigo. Estou estudando isso para um artigo, mas o teu artigo está impecável.
Agora… pára de escrever e vai estudar rapá!!!
Grande abraço!!
Tudo questão de técnica, meu caro Jorge. Todos meus artigos (pelo menos aqueles que exigem mais de 20 minutos) são escritos no final de semana, no tempo livre 
Aviso importante: saiu a publicação da decisão da medida cautelar da ADPF 54 (feto anencefálico). São umas 200 páginas, mas deve ser importante dar uma lida. Fica de tema de casa (inclusive pra mim).