Segunda fase debulhada VI - Tributário
Concurso para procurador federal, prova P2, Questão II:
Visando renovar sua frota, determinada empresa de locação de automóveis firmou contratos de arrendamentomercantil com duas empresas arrendadoras distintas. O primeiro contrato teve por objeto automóveis de fabricaçãonacional, e o segundo ensejou a importação de outros veículos.
Nesse caso hipotético, à luz da lei e da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), esclareça, de maneira fundamentada, se há a incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior em razão dos referidos contratos. Discorra, ainda, sobre os princípios da não-cumulatividade e da seletividade quanto ao mencionado imposto, estabelecendo as diferenças de aplicabilidade dos mencionados princípios em relação ao imposto sobre produtos industrializados (IPI).
Questão muito boa, apesar de ICMS ser praticamente irrelevante para a esfera federal. De início, parece ser relevante entender o que está sendo perguntado: a) Incide ICMS caso as operações e prestações se iniciem no exterior? b) Discorra sobre o princípio da não-cumulatividade, e da seletividade, comparando ICMS e IPI.
Sim, há pessoas que dissertaram sobre a incidência no caso de arrendamento inteiramente dentro do país e no caso do leasing internacional, mas até onde vejo a questão se restringia ao internacional.
Vamos, pois, à resolução.
a)
Conforme comentei neste artigo, a regra do ICMS é incidir quando há transferência de domínio, o que, sabemos, não acontece necessariamente na hipótese de arrendamento mercantil, hipótese na qual a aquisição da propriedade é uma mera opção do arrendatário, exercida ao final do contrato.
Daí decorre o fato de o ICMS não inicidir em operações internas de leasing: não ocorre o fato gerador, salvo, eventualmente, ao final.
Por óbvio, as empresas tentaram aplicar o mesmo raciocínio nos casos de leasing internacional, e a questão parou no Supremo, que, julgando o RE 209.069/SP, entendeu que o ICMS incide sim nessas operações, não por força da hipótese de incidência “transferência de domínio”, mas sim pela h.i. prevista no art. 155, parágrafo segundo, inciso IX, ou seja “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior” (a alteração trazida pela EC 33/2001 em nada influencia a análise em tela, a propósito), independentemente do negócio jurídico que subsidia essa entrada.
Sim, em uma recente decisão o STF afastou esse entendimento, mas o fez expressamente para aquele caso, sob a alegação de que as companhias aéreas notoriamente não optavam por ficar com o bem ao final. A prova, por sua vez, trouxe um exemplo em que notoriamente há a opção de aquisição ao final do contrato, então parece que eles vão ficar com o entendimento anterior mesmo.
b)
Essa parte era a mais tranqüila da questão, dava para responder meramente com o texto da constituição.
Segundo o princípio da não-cumulatividade, o imposto pago em uma determinada operação é compensado com o imposto devido na operação seguinte na cadeia de produção, fazendo com que a incidência do imposto ocorra unicamente sobre o valor final da mercadoria. Para o ICMS, a Constituição prevê que a isenção ou não incidência não implica crédito para compensação com o devido na operação seguinte, e acarretará anulação do crédito relativo às operações anteriores. Já para o IPI, não existe semelhante disposição, apesar de, em todo caso, não implicar, a isenção/não incidência, crédito para a operação seguinte, conforme jurisprudência recente do STF.
À luz do princípio da essencialidade, tanto mais pesará o imposto quanto menos essencial for o bem em questão. Para o IPI, a Constituição determina a essencialidade, enquanto que para o ICMS, a essencialidade é uma possibilidade.
Sugestões de leitura: como comentou um certo professor, em direito tributário para concursos, o negócio é pegar um manual que você goste de ler e, de resto, acompanhar a jurisprudência. De manual, o Submarino tá cheio, pessoalmente, eu uso o Alexandrino (que está com edição nova) e o Rossato Ávila (esgotado, acho). Para algumas dúvidas mais específicas, uso o Leandro Paulsen (as obras Impostos e Contribuições).
Como meta para os próximos meses, pretendo ler o Humberto Ávila e, para os próximos anos, o Alfredo Augusto Becker (se houver vida após os concursos).
Ah, para aqueles de mente maldosa, já deixo bem claro que o fato de o Paulsen ser atualmente meu chefe não exclui seu mérito como doutrinador, e que o fato de eu citá-lo aqui não faz de mim um puxa-saco, beleza? Ótimo.
Já aviso de antemão que a questão de processo penal pode demorar ainda uns dias… tempo é escasso, e o meu material não a respondeu satisfatoriamente… 
Observação: este artigo faz parte da série de resolução da prova de procurador federal aplicada em 2007. Veja os posts anteriores:
Segunda fase debulhada I - primeiras palavras
Segunda fase debulhada II - trabalho/administrativo
Segunda fase debulhada III - Financeiro/Econômico
Segunda fase debulhada IV - Ambiental
Segunda fase debulhada V - Previdenciário
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Comentários
Data venia, ouso discordar. Não acho q a banca queria o entendimento antigo do Supremo e sim o novo entendimento. Até pq no caso das companhias aéreas o que disse o STF foi que de fato nestes caso há o verdadeiro arrendamento mercantil, como se verifica neste trecho: Por mais estranho que possa parecer, aqui é a normalidade que aparenta ser peculiar. Pois de arrendamento mesmo se trata nesses casos. Vale dizer: ainda que se fale em leasing, as arrendadoras [= indústria aeronáutica direta ou indiretamente] permanecem, ao final do termo do contrato, proprietárias dos bens transferidos temporariamente ao uso das companhias de navegação aérea. Esse é um fato notório.
Quis deixar claro que o caso anterior não se tratava de um verdadeiro leasing pois o produto entrava no ativo fixo da empresa importadora.
Portanto, se se trata de um verdadeiro leasing, não há incidência de ICMS
Bem… deixei claro na minha prova que o ICMS incidia, sim, sobre mercadorias e serviços, ainda que iniciados estes no exterior… e bla bla bla… mas que, no casso do arrendamento, havia mera circulação física, e não economica, não havendo, portanto, o fato gerador do tributo… (o STF fica até repetitivo no ultimo julgado citado pelo colega explicando esse lance da circulação fisica versus economica)
outro fator importante é que a questão não meciona a opção de compra, ao final do contrato, pelo arrendante. caso houvesse tal previsão, aí sim haveria ocorrencia do fato gerador… e também não é fato notório que empresas de locação automotivas adquiram, ao final, seus carros… algumas possuem até concessionárias de semi-novos próprias, outras compram mesmo… e há também aquelas que possuem convenio com concessionárias, devolvendo semi-novos e adquirindo carros “do ano” com um bom abatimento…
enfim… respondi que NÃO incidia tanto no leasing interno quanto no externo, se não houvesse a circulação economica/opção de compra…
quanto ao resto da questão… seletividade e não-cumulatividade… sem maiores problemas…
esperemos o espelho… e o fumo… ou a alegria!
Será que as duas partes da questão serão pontuadas igualmente(0,5 + 0,5)? Ou a parte da incidência (ou não) do icms terá maior peso?
Acho que devem ser pontuadas de forma igual.
Assim como o ecaldas, eu botei a nova posição do STF. Citei inclusive que a posição recente do STF era essa, proferido em um caso que tratava de arrendamento mercantil de aeronaves.
Quantos aos princípios, não mencionei esse negócio da compensação, mas pelo que me lembro fiz bons conceitos e fiz a distinção da seletividade, que a CF diz ser obrigatória pro IPI e facultativa pro ICMS.
Acho que não fui tão bom por ter esqueçido esse negócio da compensação e por não ter posto a posição antiga do STF.
achei que tivesse ido melhor nessa questão.